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      監理人為什么總是工作在恐懼之中?
      作者:  來源:   發布時間:2018-09-18

      從監理服務對象看監理的義務、權利與責任


      作為現在的監理人面臨的最大困惑,不是對工作的艱難困苦的適應能力所準備的是否充足,也不是對各學科知識新舊更替過快所造成不便的無奈,更不是是否有能力給出滿足建設方(監理服務合同委托方,以下簡稱“委托方”)對項目控制所采取的一切方法和措施;而是對在監理服務過程中,隨時可能出現的施工安全、質量以及任何一個問題或事故出現后被追責的恐懼。而這些恐懼總是來源于監理服務合同中通過明示、暗示或慣例加之于監理人肩上的義務、權利和責任。


      1.合同中監理人的義務、權利與責任在現實中的差異


      現在通行采用的監理服務合同一般是由住房和城鄉建設部與國家工商行政管理總局聯合制定的《建設工程監理合同(示范文本)》(GF-2012-0202)(以下簡稱《監理合同》),該示范文本應該是參考了菲迪克《客戶/咨詢工程師(單位)服務協議范本》(白皮書)所編制的。且不說這兩份內容大致相似、條款含義無法比擬的合同示范文本,是分別適應中國特色社會主義市場經濟和自由市場經濟體制的產物。僅就《監理合同》來說,其中涉及監理人的義務、權利和責任與現實中監理人實際所具備的條件和需要履行的內容來說,也是相差甚遠。


      1.1監理人義務上的差異性


      在《監理合同》通用條款的監理人義務中,受監理服務范圍和工作內容的影響,一些明確而定量的義務執行起來比較容易,按照服務內容清單制定計劃并逐一落實即可。目前各監理企業的流程中已經將一些定量的工作內容進行文本格式化(企業內部示范化),有的監理部只需將企業的示范文本進行改換名稱和填寫個性化的內容,并依據施工進度的開展、不斷的加以完善即可,監理過程也變得越來越流程化。


      遇到一些模糊的義務,比如一個合同中的監理人義務:“監理人在旅行本合同期間,應認真、勤奮地工作,為委托人提供與其水平相適應的咨詢意見,公正維護各方面的合法權益?!边@與菲迪克白皮書中的:“咨詢工程師(單位)在依據本協議規定履行其義務中,應運用合理的技能,謹慎和勤奮地工作?!庇邢嗨浦?。但這僅僅是相似,菲迪克條款中指稱的工程師的道德和行為規范一直受到行業協會的保護與監督,那是西方社會通過幾個世紀的傳承和已經實行了一百多年的行業協會制度有關。在《監理合同》中出現類似模糊的條款,監理人如何去界定認真和勤奮的工作程度?又如何區分“與其水平相適應的咨詢意見?”更別說監理人拿著委托人的服務費,卻能夠“公正維護各方面的合法權益?!北O理人不是工程糾紛的仲裁人,在面對非委托方的利益受損之時,原則上不為委托人作假證明就已經算在堅守自己的職業倫理了,否則輕則受到委托人的責難,重則可能被取消委托服務合同。


      上述只是選取合同文本中的一個簡單條款說明合同義務與現實中的監理義務存在的差別。在監理實踐過程中,遇到更多的是合同中暗含的、或者合同中根本就沒有的義務,或者只是委托人依據自己的一知半解去歧義合同內容而強加給監理人的義務,這些合同中沒有載明的義務可以稱之為合同外義務。監理人為了自身履行合同條款存在的缺陷(現實中監理人無法履行委托合同中的所有內容所存在的缺陷),也不得不委屈的認可這些合同外義務。每個監理服務合同在執行過程中都有或多或少的這種義務。當然,監理人也“貪污了”或多或少的應盡的義務。盡管如此,監理人對自己未履行的義務和已經的履行的合同外義務,并不能免除其所承擔的法律責任所帶來的風險。


      1.2監理人權利上的差異性


      在委托方對監理人的權利委托事宜上,非特殊的、或地方(國家)重點項目的委托人、對監理人的權利并非嚴格執行合同文本的約束,而是采用是否有利于委托人的利益,或者說是否有利于委托人的現場代表的利益而進行取舍(有時可能是隨意取舍)。


      一般來說,涉及委托人經濟利益時,委托人在合同約束中總是加上一條附加定語:“未經委托人同意,監理人不得要求實施”等。一旦某項任務在實施過程中、監理為了規避因委托方事后的責難而將問題提交給委托方,也往往受到委托方的批評。其原因一般是委托方對該問題難以作出準確的答復,或者委托人現場代表不愿意承擔作出明確答復可能產生的責任。這方面的事例很多,比如:因變更事件可能處于關鍵線路上的工期索賠簽證;變更所產生的費用因委托人現場代表無法明確,而又急迫施工;等等。


      委托人在對監理人權利的委托上,往往將超越委托人的權利也委托給監理人。尤其是法律法規對監理人工作中涉及的安全管理問題。在委托人看來,合同授予監理人代表委托人去管理施工過程,就應該代替委托人承擔施工過程中的一切應由委托人承當的風險,包括出現問題或事故時政府行政部門的懲罰,卻有沒有授權監理人應有的基于處理問題的充要條件。


      在合同法中,屬于建設主體的委托人的有些法定權利是無法通過合同進行轉移給監理人的,只有法定范圍內的權利才能受讓和轉移。正是委托人不可轉移的權利風險在監理實踐中強加給監理人并讓監理人感到無奈和恐懼。


      1.3監理人責任上的差異性


      監理人的責任在形式上表現得與權利上的相一致。委托人依據自身的利益,往往將有利于自身的責任自留,而將對委托人不利的責任全部或部分轉移給監理人。


      與合同文本內容不同的是,委托人時常擴大監理人在施工管理過程中的責任,包括委托方的責任和施工方的責任。最明顯的表現是工程質量和安全生產方面:委托方總覺得施工方出現了質量、安全問題和事故,其主要責任不在施工方的無視法律法規、管理水平低下、管理措施不到位等;也忽略了建設方自己選擇了低報價低資質的施工企業或關系戶,忽略了對特殊施工措施費的投入等。由此造成因管理、材料和安全措施上的不足引發的問題和事故就盡量推給監理人:監理人沒有做好應有的監管工作——沒有盡到監理人的“責任”!

      不僅如此,在施工過程中出現安全問題或事故時,尤其是出現較大以上安全、質量事故時,委托方總是采取種種借口和理由,并動用一切可以利用的“關系”,其目的就是減少對委托方的處罰。當委托方為非私營企業時,這種現象就更加明顯,畢竟非私有部門或企業的追責是要讓受處罰者失去工作或自由,也就使其失去了自以為豪的體制內的優越感。


      1.4其他方面的差異性


      在施工過程的監理實踐中,來自于政府部門的要求(責任或義務),有很多是臨時性或階段性的。如過去對工地民工計劃生育的管理;如今對現場揚塵治理,農民工工資發放的管理,現場是否可能出現施工企業對農名工工資兌付違約,以及是否有隱藏于農名工中的犯罪潛逃人員,工地員工食堂的飲食衛生管理等。這些來自于社會的責任本應有政府專門的行政執法部門進行管理,一旦因單一事件引發了社會問題,就會上升到啟動地方政府的聯合執法程序,由此也就將這些責任強制性的加到監理人的肩上。且不管監理人是否有能力和有權利去執行,但由此引起的義務和責任必須由監理人承擔,最直接的表現就是將此內容納入對監理人的信譽考核與績效評定之中。


      這些也是監理人在履行合同過程中經常出現或普遍出現的問題?,F階段不但難以取消,還可能在內容上和工作細節上有加大、加重的趨勢,也是帶給監理人許多無奈而又不得不忍受的恐懼之一。


      2.產生差異性的原因分析


      中國是一個有著兩千多年封建文化傳統的大陸國家,其直接接觸西方文明也僅僅過了不到兩個世紀。建立在東、西文明基礎之上的契約精神,在中國傳統文明經過上世紀下半葉十年災難(文革)的踐踏之后,到今天越發顯得疲弱。


      2.1文化觀念上的原因


      中國有五千年文明史,其中從殷商開始的至少三千多年的文明是得到實物證實的。自古及今,中國以農耕文化為主。傳統封建帝制自秦以來一直把土地視為民眾的生存之本。從出土的秦簡、汗簡中就發現有最早的地契和奴隸買賣契約。這說明中國在早期的農耕文明中就已經有了民間契約精神。至于傳統的天子授權制更是自有史料記載以來就開始了。


      清朝后期西方文明(也稱為列強文化)涌入中國,促使了封建帝國在中國大陸的消亡,同時也誕生了中國近現代文明的象征:民主與共和國家的憲法和法律體系,由此中國走入了憲政國家。


      現在我們所采用的合同和各類契約基本上來源于西方的實踐和發明。這種中國自古就有的契約精神為什么到了今天反而變得有些虛弱無力?其中緣由不是本文討論的范圍。但是,我們應該看到這種現象正在破壞整體的社會秩序、或者使得社會的信用體系難以支撐基于西方文明主導下的平等的現代契約精神。


      不得不承認的是,沒有建立起一個良好的社會信用體系,再好的合同文本和規定再詳細的授權與委托合同,都難以起到真正的約束作用。而監理人在合同履行過程中所受到的責難和恐懼也無法真正消失。


      2.2法律是否能夠嚴肅性執行的原因


      當一個工程在施工過程中出現了較大的質量、安全事故之時,無論是偶發事件還是責任事故,如果在法律健全的社會體系中,一切都可以交給司法系統去處理。嚴肅的法律體系能夠很好的保護各方的權益和利益。


      在現有的社會體系之下,很多法律問題都被“中國特色”所取代。在社會固定資產高速增長的最近十多年中,監理人在施工過程中出現災難性事件時所受到的處罰,超越了一個以經驗和智慧作為管理工具的咨詢方無法承擔的境地。也使得這個行業如今變成一個食之無味棄之可惜的“雞肋”行業,而這個行業所應有的智慧和精神卻是體現一個文明社會最好的表現形式之一。


      缺少法律的嚴肅性,任何無法在當事人之間解決的爭端都可能導致沖突的發生或升級,也容易使得爭端變成不良社會風氣的發酵池。監理人在面對不公或利益受損而得不到伸張或保護時,監理人只能降低自己的風險和服務水平以規避和平衡自己的責任和維持財務上盡可能的平衡。


      2.3其他方面的原因


      除了文化傳承和法律嚴肅性方面的原因之外,對監理人義務、權利和責任在合同和現實間產生的差異性的原因還有很多。如:委托人是政府(政府控制下的投資公司)、國企或以國有參股的法人,他們的管理職能和管理權限在施工過程中出現與目標要求不一致、而又無法取得程序上的及時解決之時,委托方的現場代表只能強行要求監理人或施工企業為了目標而放棄規定的程序。如為了“不可變更”的工期目標,強行進行違反程序的施工等。


      這些問題在私有企業集團中,因管理層次的多級化導致信息傳導的路線過長而產生滯延現象、形成了管理體系的僵化和呆板,致使如上述國有資本情況下同樣問題的發生。這也是現行社會狀態下,發生災難性責任事故的主要誘因之一,同時帶給監理人內心無法消去的恐懼。


      不堅守建筑工程的施工程序,任意變更設計和隨便縮短工期計劃,不按照科學規律進行科學活動,其結果只能是被程序所制約、被科學所懲罰。監理人遇到不履行合同和程序而任意行事的委托方和被管理方,而且是強勢的委托方和對監理人不尊重的被管理方,都是監理人的災難。在這種情況下,監理人的恐懼也總是揮之不去。


      3.規范監理人的行為以減少差異性引起的責難


      雖然上面僅僅簡單從文化、法律等來說明產生合同與實踐之間的差異性,更多或新的原因在今后的監理實踐中還將出現。在社會系統性違規(不排除監理人自身的違規)前面,監理人對于災難的恐懼總是難以消除的。如果能做好事先有針對性的防范,或可減輕監理人的恐懼的程度和降低對恐懼的焦慮程度。


      3.1明確監理服務對象,盡量滿足委托方需求


      理論上說《監理合同》的委托方就是監理人的服務對象。受中國特色的影響,對政府主管部門的服務也是必須嚴格執行的;同時受委托方的要求,對施工過程中的生產者,監理人有時也要做好一定的服務,以幫助或指導施工方的生產和安全。


      盡管現在的監理人在市場低迷的經濟形勢下,應付自身監理服務內容已經出現頭重腳輕、力不從心的現象,也不得不分出一部分精力去盡量滿足委托方的需求。雖然這在一定程度上加大了監理人履行合同的困難,在實踐中,不得不針對一些可能對監理人信譽、經濟等產生重大影響的事務提到監理工作的最高層。監理人無法做到嚴格履行全部合同內容,只能選擇放棄或降低對監理人利益損害最小的部分服務內容。


      滿足客戶的需求是服務的最高宗旨。


      3.2熟知監理義務,主動承擔職責


      監理人的義務在現有的經濟環境之中,不只是體現在合同文本之中的義務,除了合同中明示與暗示的義務之外,還存在大量的來自社會上的“合法、合理”的義務,而這些來自社會上的義務,在履約時常常優先于合同條款。在政治高于經濟的社會現實中,這部分義務和責任必須得到優先保證才能使監理人盡可能的避免或降低被處罰的災難和由此帶來的恐懼。

      對于一些社會關注的熱點問題,在政治上可能引起較大反響的潛在問題,監理人必須主動承擔職責,并加倍努力做好服務,以杜絕該類事件的發生或降低事件的發生概率。


      不能明晰監理實踐中的政治責任和普通的經濟責任,就很難處理好施工過程中的政府、委托人和施工方之間的關系。


      3.3牢記職業倫理,深悉行為后果


      監理的行業協會給監理人制定了行為規范,但這些理論上的行為規范在實踐中受社會文化的影響較大,從過去的監理實踐來看,只要項目沒有出現問題和事故,很少有違背職業倫理的監理人受到懲罰。行業協會更是只關注政治事件并與政府保持高度統一,在行業操守自律方面只能放任自流并與社會現實同步。


      在社會經濟出現下滑、社會各方面矛盾開始更多的顯現、社會經濟利益博弈加強的今天及之后,如果監理人還只是延續過去的“傳統”做法,在《監理合同》與現實履約方面存在如此巨大差異的情況下,各種義務、責任和權利所埋下的陷進到處都是條件下,任何一個問題處理不當都可能成為監理當事人的墳墓。


      在當前政治和經濟形勢下,監理人牢記自己的職業倫理,抵抗住一切合法利益之外的誘惑,至少在災難來臨時可以減輕自己的責任,也能消除由此帶來的恐懼情緒。


      4.愿景與希望


      在當今的社會環境中,監理人真正想處理好項目實施過程中政府、委托人和項目其他參建方之間的關系是極為困難的。各方責任主體和政府監管方的利益不同,而且有些差異性屬于零和關系,不可調和。正因為如此,監理人的服務總是受到各方的責難,在施工過程中出現災難性事件時,監理人也總是難逃被嚴厲懲罰所帶來的災難,這也是引起監理人職業中最大的恐懼之源。


      但愿有一天,整個社會體系回歸理性、文明和有秩序狀態,社會關系變得簡單明晰,每個人都能發揮其自身的潛能,并能愉悅地享受工作給他帶去的快樂。這樣不僅能消除一部分人對職業潛在風險的恐懼,還能給社會帶來更高的社會效率和經濟效益。

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